Выуживание

Метафора имеет отрицательный смысл[2], применяя её, юрист указывает на то, что запрос на раскрытие доказательств ему не нравится (слишком широкий, слишком дорогой для раскрывающей стороны или целью запроса является преследование оппонента).

В судах — изначально в форме англ. fishing bill (этим словосочетанием судьи характеризовали запрошенный слишком обширный запрос на раскрытие доказательств при отказе выдать его) — метафора существует по крайней мере с XVIII века[3]. Однако рыбная ловля метафорически связывалась с «тёмной стороной» жизни людей гораздо раньше, Торнбург указывает уже на Оппиана («О рыбной ловле», II век н. э.)[4]. Словарь средневекового английского[5] в качестве второго значения приводит ловлю человеческих душ, поиск оправданий и т. п. с примерами XV века[6].

Исторически в общем праве проблема выуживания не возникала, так как суды придерживались в гражданских процессах той же позиции, что и в уголовных: сторона иска не была обязана предоставлять другой стороне какие-либо доказательства, в результате в Англии стороны обращались в канцлерский суд, где дела решались по справедливости, а не по закону. В этих «судах справедливости» среди прочего предоставлялась возможность запрашивать доказательства у противоположной стороны (через выдаваемый судом англ. equitable bill of discovery)[7]. Именно в связи с этими требованиями в судебных документах стало упоминаться «выуживание», хотя поначалу возможности по раскрытию доказательств были весьма ограничены: было невозможно затребовать документы у не-участников процесса, сторона иска не была обязана свидетельствовать против себя, затребованные документы должны были быть явно перечислены; выуживанием суды называли затребование у одной стороны документов, поддерживающих позицию другой стороны[3]. Нежалание судов заставить ответчика раскрыть поддерживающие его позицию документы было связано с тем, что дела в этих судах обычно были связаны со спорами о недвижимости, и мотивы истцов, посягающих на права фактических владельцев, рассматривались как изначально подозрительный поиск «зацепок» в документах (система публичной регистрации сделок с недвижимостью появилась в Англии лишь в XX веке, так что поиск физически должен был быть проводиться в личных бумагах ответчика)[8]. Вместе с общим правом использование термина «выуживание» появилось и в США, где суды стали обозначать им также слишком широкие запросы без точной идентификации запрашиваемых документов и предъявляемых обвинений[9].

В середине XIX века отношение американских судов к раскрытию доказательств стало меняться были разрешены досудебные допросы свидетелей и расширены возможности запроса документов (к 1932 году 42 штата имели законы о затребовании доказательств). В то же время федеральные суды по-прежнему придерживались консервативной позиции и характеризовали как выуживание запросы к ответчику на документы, поддерживающие позицию истца и подачу исков без детальных обвинений[10]. В частности, Д. Филд, создатель процессуального «Кодекса Филда», применявшегося в 27 штатах, не любил власти, которую при новом подходе суд получал над человеком, и в своём кодексе не предусмотрел даже получения досудебных показаний[11].

Хотя отдельные суды в США допускали выуживание уже в конце XIX века[12], радикальные изменения в этой области пришли лишь в 1938 году с принятием федеральных правил гражданского процесса, создатели которых очевидным образом считали выуживание допустимой тактикой в суде[13].

• Thornburg, Elizabeth G. Just Say No Fishing: The Lure of Metaphor // U. Mich. JL Reform. — 2006. — Вып. 40. — С. 1-65.  (англ.)
• Subrin, Stephen N. Fishing Expeditions Allowed: The Historical Background of the 1938 Federal Discovery Rules // BCL Rev.. — 1997. — Вып. 39. — С. 691-745.  (англ.)
• Redish, Martin H., and Colleen McNamara. Back to the Future: Discovery Cost Allocation and Modern Procedural Theory. // Geo. Wash. L. Rev. 79 (2010): 773.  (англ.)
• Subrin, Stephen N. Discovery in Global Perspective: Are We Nuts. DePaul L. Rev. 52 (2002): 299.  (англ.)